【內(nèi)容提要】案例指導(dǎo)制度施行至今，有必要總結(jié)分析其在司法實踐中發(fā)揮的實際作用。目前各地法院對刑事指導(dǎo)性案例的司法適用情況不容樂觀，為滿足基層司法的實際需求，有必要側(cè)重遴選那些對司法實踐更具指導(dǎo)性的案例，并創(chuàng)新指導(dǎo)性案例遴選方式。同時有必要研究指導(dǎo)性案例的司法適用方法，確保指導(dǎo)性案例在司法實踐中得到切實的參照適用，充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的預(yù)期功能。 
【關(guān)鍵詞】指導(dǎo)性案例 指導(dǎo)性 遴選 司法適用

一、刑事指導(dǎo)性案例的參照適用情況及其指導(dǎo)性分析
　　案例指導(dǎo)制度自建立以來，最高人民法院陸續(xù)發(fā)布了6批26件指導(dǎo)性案例，其中刑事指導(dǎo)性案例6件，涉及貪污、受賄、故意殺人、搶劫等犯罪，以及未成年人犯罪等法律適用問題。這些指導(dǎo)性案例旨在解決法律適用中的新問題，統(tǒng)一認(rèn)識，創(chuàng)新規(guī)則，彌補法律規(guī)定和司法解釋的不足，同時積極發(fā)揮指導(dǎo)性案例的宣傳教育和引領(lǐng)教化功能。⑴理論界和實務(wù)界均對案例指導(dǎo)制度的積極價值給予了充分肯定，也提出了一些富有建設(shè)性的意見建議。那么，從2011年底發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例至今，指導(dǎo)性案例究竟在司法實踐中發(fā)揮了怎樣的作用，有必要進(jìn)行系統(tǒng)的實證調(diào)研。

　　（一）刑事指導(dǎo)性案例的適用情況
　　目前，圍繞刑事指導(dǎo)性案例司法適用情況進(jìn)行的實證研究并不多見，但調(diào)查情況反映的情況不容樂觀。
　　例如，某地法院系統(tǒng)的一項調(diào)研指出：“在接受調(diào)查的法官群體中，有25％的法官對案例指導(dǎo)制度只停留在聽說的層次，甚至有8.5％的法官不知道這項制度；對最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，也有26％的法官沒有學(xué)習(xí)，甚至有14.5％的法官不知道。”⑵
　　又如檢察系統(tǒng)的一項調(diào)研指出：“在接受的檢察官群體中，只有不足10％的人知曉指導(dǎo)性案例，但是在辦案過程中沒有適用過；對于法官群體沒有做過調(diào)查統(tǒng)計，但是從最高人民法院第4號指導(dǎo)性案例王志才故意殺人案和第12號指導(dǎo)性案例李飛故意殺人案公布后，法院對于（3起），因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案所作裁判的實證分析來看：這兩個指導(dǎo)性案例均沒有被參照執(zhí)行。”⑶
　　還如某地法院的一項調(diào)研，盡管未專門針對最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，而是選擇最高人民法院公報和當(dāng)?shù)馗咴簩徟形瘑T會討論發(fā)布的典型案例作為研究對象，但調(diào)研結(jié)果也有一定的參考價值。調(diào)研反映，案例在司法實踐中的應(yīng)用率偏低。截止2012年1月15日，試點法院共結(jié)案13099件，其中僅94件參照適用案例進(jìn)行裁判，適用率為0.72％，呈現(xiàn)結(jié)案多但應(yīng)用案例少的趨勢。同時，應(yīng)用案例的類型以民事案件為主。在參照適用案例的94件案件中，民事案件占97.87％，刑事、行政案件各1件，呈現(xiàn)出案件類型單一化特點。⑷ #p#分頁標(biāo)題#e#
　　需要指出的是，上述調(diào)研具有一定的地域性且樣本數(shù)量較少，并非全國性的系統(tǒng)調(diào)研，因此無法全面反映司法實踐的總體情況，但其中提出的問題仍然值得引起足夠的重視。
　　鑒于上述研究報告均未明確提及是否有案件已經(jīng)參照適用指導(dǎo)性案例，對此有必要進(jìn)一步查詢相關(guān)的材料。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建立案例指導(dǎo)制度的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，對于指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時“應(yīng)當(dāng)參照”。如果各地法院在審判案件時參照并援引指導(dǎo)性案例（包括控辯雙方提出應(yīng)當(dāng)參照某個指導(dǎo)性案例），將會在裁判文書中有所體現(xiàn)。基于該思路，筆者近日查詢了中國裁判文書網(wǎng)，在“關(guān)鍵詞”一欄輸入“指導(dǎo)性案例”一詞進(jìn)行檢索，結(jié)果共發(fā)現(xiàn)11件案件的裁判文書提及指導(dǎo)性案例。由于該網(wǎng)站提供的案件均是裁判時間段為2013年7月1日以來的案件，因此查詢到的11件案件都是2013年10月以來裁判的案件。從案件性質(zhì)看，這11件案件均屬民商事案件，沒有1件刑事案件。瀏覽這11個案件的裁判文書發(fā)現(xiàn)，這些案件均是當(dāng)事人提出應(yīng)當(dāng)參照適用某個指導(dǎo)性案例，但是法院的裁判意見中并未參照適用指導(dǎo)性案例，有的案件甚至對當(dāng)事人提出的應(yīng)當(dāng)參照適用指導(dǎo)性案例的主張并未作出針對性的回應(yīng)。由于目前上網(wǎng)的刑事案件數(shù)量有限，均為2013年7月以來的案件，且刑事指導(dǎo)性案例所涉案件類型較少，法律問題相對集中，因此在裁判文書網(wǎng)上未能查到參照適用指導(dǎo)性案例的案件，并不代表實踐中沒有案件參照適用指導(dǎo)性案例，但結(jié)合前述實證調(diào)研報告，該查詢結(jié)果也能從側(cè)面反映出已經(jīng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例尚未得到司法實踐的普遍參照適用。
　　（二）刑事指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”分析
　　指導(dǎo)性案例的功能在于指導(dǎo)司法實踐，這就要求其對辦案法官應(yīng)當(dāng)具有“指導(dǎo)性”。指導(dǎo)性案例在司法實踐中尤其是在基層“遇冷”，原因是多方面的，其中一個重要的原因可能就是指導(dǎo)性案例對基層司法需求的回應(yīng)不足，也就是所謂的案例供需不一致問題。⑸指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”略顯不足，與指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)有一定的關(guān)聯(lián)。
　　有學(xué)者指出：“作為選擇標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)性案例不應(yīng)是對于重復(fù)法律規(guī)定的判決。指導(dǎo)性案例具有解釋法律和創(chuàng)法功能已是不能回避的事實。”⑹顯然，如果指導(dǎo)性案例只是簡單地重復(fù)法律和司法解釋的規(guī)定，其功能就十分有限，難以充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的預(yù)期功能。從這個角度審視已有的指導(dǎo)性案例，其中有的案例并不具有解釋法律的功能，而更多地是對已有規(guī)范性文件內(nèi)容的進(jìn)一步闡釋。例如，指導(dǎo)案例3號“潘玉梅、陳寧受賄案”，該案列舉了4個裁判要點：一是國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與經(jīng)營管理的，以受賄論處：二是國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認(rèn)定；三是國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算；四是國家工作人員收受財物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪。實際上，該案所列四個問題在2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中有所規(guī)定。⑺有學(xué)者在談到該指導(dǎo)性案例時指出：“在認(rèn)定受賄犯罪的司法解釋早就體系化、嚴(yán)密化的今天，沒有這個指導(dǎo)性案例，類似案件的處理可以說絲毫不受影響。因此，我覺得這個案例的功能主要體現(xiàn)在政策上、政治上，即由于公眾對反腐敗問題非常關(guān)注，指導(dǎo)性案例要回應(yīng)公眾的關(guān)切，關(guān)注‘公共議題’，至于對地方法院適用刑法的指導(dǎo)則是次要的。”⑻還有學(xué)者甚至指出：此類指導(dǎo)性案例“裁判要點或要旨同現(xiàn)有司法解釋重復(fù)，因此沒有發(fā)布的必要。”⑼ #p#分頁標(biāo)題#e#
　　立足司法實踐，如果指導(dǎo)性案例未能解決法律適用中的新問題，未能彌補法律規(guī)定或司法解釋的不足，而只是對法律、司法解釋和規(guī)范性文件相關(guān)規(guī)定作出闡釋，那么，其對法官辦案的指導(dǎo)性就十分有限。法官在審判過程中實際上無需參照并援引此類指導(dǎo)性案例，只是借助該案例明確相關(guān)的法律規(guī)定，并進(jìn)而適用相應(yīng)的法律規(guī)定而已。

二、刑事指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)
　　指導(dǎo)性案例在司法實踐中具有多大的“指導(dǎo)”價值，與其選擇標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)。有學(xué)者將已經(jīng)發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例分為4個類型，分別是回應(yīng)公共議題型、考慮被害人訴求型、重申司法解釋型、拓展司法解釋型。⑽根據(jù)該分類，或許只有所謂“擴(kuò)展司法解釋型”指導(dǎo)性案例才對司法實踐具有直接指導(dǎo)作用。如何確保選擇的指導(dǎo)性案例符合案例指導(dǎo)制度的初衷，值得進(jìn)一步研究。
　　（一）指導(dǎo)性案例多元化選擇標(biāo)準(zhǔn)的分析
　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條的規(guī)定，符合以下條件的生效案例可以被選作指導(dǎo)性案例：社會廣泛關(guān)注的；法律規(guī)定比較原則的；具有典型性的；疑難復(fù)雜或者新類型的；其他具有指導(dǎo)作用的案例。可見，指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)是一種多元化標(biāo)準(zhǔn)，并不局限于彌補法律規(guī)定或者司法解釋的不足。例如，為回應(yīng)社會關(guān)切而選擇的指導(dǎo)性案例，顯然主要考慮的不是法律適用問題，而是借助案例來傳達(dá)司法的價值導(dǎo)向和政策引領(lǐng)功能，以及延伸的宣傳教育和引領(lǐng)教化功能。⑾這種旨在回應(yīng)公共議題或者具有社會宣教意義的指導(dǎo)性案例，與那些彌補法律規(guī)定或者司法解釋不足的指導(dǎo)性案例相比，對司法實踐的指導(dǎo)作用無疑要弱一些。誠如一句西方法諺所言：如果一個先例特別典型，就可能會缺乏權(quán)威性（a precedent might lack authority because it is“very distinguished”）。
　　應(yīng)當(dāng)說，在當(dāng)下司法承載多重社會功能的背景下，基于多元化的標(biāo)準(zhǔn)選擇指導(dǎo)性案例，具有其積極意義和必要性。不過，案例指導(dǎo)制度更主要的功能應(yīng)當(dāng)是指導(dǎo)司法實踐，這就意味著，那些疑難復(fù)雜或者新類型的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先選擇的地位，并且應(yīng)當(dāng)在整個指導(dǎo)性案例庫中占據(jù)多數(shù)。這也是前述“拓展司法解釋型”案例（即指導(dǎo)案例第13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案”）更加受到學(xué)者認(rèn)可的主要原因。
　　（二）刑事指導(dǎo)性案例的選擇重點
　　刑事審判是專業(yè)性很強的工作，以刑法、刑事訴訟法為成文法依據(jù)，堅持罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、程序公正等基本原則。“兩法”尤其是刑法近年來經(jīng)過大幅度修改，為確保法律適用統(tǒng)一，最高人民法院單獨或者會同有關(guān)部門出臺了一系列司法解釋和規(guī)范性文件，形成了較大規(guī)模的刑事法律規(guī)范體系。即便如此，刑事司法實踐中仍然有許多疑難復(fù)雜的法律適用問題缺乏明確的法律依據(jù)，有些法律問題仍然存在較大的爭議，新類型案件仍然層出不窮。基層法院普遍將上述類型的案件視為難辦案件，此前遇有此類問題通常會就案件的法律適用問題向上級法院請示。從指導(dǎo)司法實踐的角度出發(fā)，案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注此類案件。通過發(fā)布指導(dǎo)性案例明確疑難復(fù)雜案件和新類型案件的法律適用依據(jù)，既能滿足基層法院的司法需求，又能減少屢受學(xué)界質(zhì)疑的案件請示的做法。 #p#分頁標(biāo)題#e#
　　將指導(dǎo)性案例的選擇重點定位于法律適用問題，接下來又面臨一個新的問題，即，如何妥善處理指導(dǎo)性案例與司法解釋的關(guān)系。一般認(rèn)為，指導(dǎo)性案例“沒有超出法律或司法解釋的規(guī)定內(nèi)容，變相重復(fù)或引述原文規(guī)定的，就是沒有體現(xiàn)出案例指導(dǎo)價值和創(chuàng)新性。”⑿換言之，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有彌補法律規(guī)定或者司法解釋不足的功能。但也有學(xué)者指出，刑事指導(dǎo)性案例的裁判要點一旦超出法律規(guī)定的內(nèi)容，就違反了罪刑法定原則，因為在刑事法領(lǐng)域，最高人民法院沒有法律制定的權(quán)力，在編選指導(dǎo)性案例時要把握的底線是不能根據(jù)案例創(chuàng)制法律。⒀由于指導(dǎo)性案例原是從各級法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判中遴選的，大多數(shù)是地方法院的生效裁判，并且需要經(jīng)過最高人民法院的審查，因此通常不會存在學(xué)者擔(dān)心的違反罪刑法定原則的問題。不過為了突出指導(dǎo)性，針對疑難復(fù)雜案件和新類型案件制作的指導(dǎo)性案例，可能涉及法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的問題，這就涉及到一個指導(dǎo)方法的問題。針對特定類型的案件或者特定的專門問題，如果已經(jīng)出臺了司法解釋，那么，對于司法實踐中面臨的新情況和新問題，在已有司法解釋未做明確規(guī)定的情況下，可以通過發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式彌補司法解釋的缺漏，指導(dǎo)司法實踐。如果針對特定類型的案件或者特定的專門問題，法律規(guī)定有進(jìn)一步明確的必要，而司法實踐中面臨的法律爭議較多，則有必要出臺專門的司法解釋，因為指導(dǎo)性案例通常僅涉及個別問題，在指導(dǎo)司法實踐的全面性、系統(tǒng)性方面顯然不如司法解釋。
　　（三）刑事指導(dǎo)性案例的遴選方式
　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第3條、第4條的規(guī)定，對于各級法院的生效裁判，分別依照特定的程序向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦，由后者負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的遴選、審查和報審工作。目前發(fā)布的指導(dǎo)性案例大多數(shù)是地方法院推薦的案例。例如，指導(dǎo)案例3號“潘玉梅、陳寧受賄案”是由江蘇高院推薦，指導(dǎo)案例11號“楊延虎等貪污案”是由浙江高院推薦，指導(dǎo)案例114號“董某某、宋某某搶劫案”是由河南高院推薦。允許地方法院推薦指導(dǎo)性案例，能夠調(diào)動地方法院的積極性，但同時也受到地方法院積極性程度的影響。例如法院系統(tǒng)的一項調(diào)研顯示，當(dāng)?shù)亟邮軉柧碚{(diào)查的法官群體中，只有44.5％的法官選擇向上級法院層層推薦指導(dǎo)性案例，而這44.5％的法官中，由于偏好、習(xí)慣、判斷能力、報送機(jī)制等不確定因素，還有相當(dāng)比例極有可能成為不會報送的一員；此外，在認(rèn)為自己的案例能作為指導(dǎo)性案例的法官中，有近60％的法官選擇不會向上推薦。⒁盡管該項調(diào)查的對象有限，但其中反映的問題不容忽視。如何有效調(diào)動地方法院尤其是辦案法官推薦備選指導(dǎo)性案例的積極性，值得認(rèn)真研究。 #p#分頁標(biāo)題#e#
　　為確保案例指導(dǎo)制度持續(xù)穩(wěn)步發(fā)展，除了由各地法院報送備選指導(dǎo)性案例外，可以探索適當(dāng)創(chuàng)新指導(dǎo)性案例的遴選方式。有學(xué)者指出：“最高人民法院和各高級法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮政策制定和導(dǎo)向功能，有意識地在自身正在辦理的案件中加以事前選擇，在確定其案件類型符合指導(dǎo)性案件的前提條件后精心辦理，為其成為指導(dǎo)性案例奠定基礎(chǔ)，在符合條件的前提下直接將專門辦理的案件的裁判作為指導(dǎo)性案例發(fā)布。”⒂應(yīng)當(dāng)說，這種建議在實踐中具有一定的可操作性，是比較中肯的。最高人民法院和高級人民法院除了鼓勵轄區(qū)法院報送典型案例外，可以考慮在對下指導(dǎo)過程中有意識地“培養(yǎng)”指導(dǎo)性案例。如果下級法院在辦案過程遇有疑難復(fù)雜問題或者新類型案件，案件中涉及的法律問題對類似案件具有指導(dǎo)性，符合指導(dǎo)性案例的備選條件，上級法院在不影響下級法院依法獨立辦案的前提下，可以通過加強指導(dǎo)確保下級法院辦好案件，進(jìn)而將生效裁判作為指導(dǎo)性案例。

三、刑事指導(dǎo)性案例的適用方法
　　刑事指導(dǎo)性案例要想在司法實踐中發(fā)揮預(yù)期的功能，前提是辦案法官知曉如何“參照“適用，因此，有必要明確指導(dǎo)性案例的司法適用方法。
　　（一）刑事指導(dǎo)性案例參照適用的模式
　　首先需要明確的是，盡管各級法院審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，但指導(dǎo)性案例并不具有普通法系中先例（判例）的效力。反過來看，盡管指導(dǎo)性案例不具有普通法系中先例的效力，但其不是普通的案例，對法官辦理類似案件具有一定的拘束力。這里涉及到對“應(yīng)當(dāng)參照”的理解問題。一般認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)就是必須。當(dāng)法官在審理類似案件時，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導(dǎo)性案例又不說明理由，導(dǎo)致裁判與指導(dǎo)性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個不公正的判決，當(dāng)事人有權(quán)利提出上訴、申訴。”⒃
　　指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)參照適用的定位，非常類似于德國最高法院的判例。德國作為大陸法系國家盡管在理論上不承認(rèn)先例規(guī)則，法官獨立依照成文法規(guī)定裁斷案件，只對法律負(fù)責(zé)，最高法院先例判決對下級法院并不具有法律上的約束力，但在絕大多數(shù)情況下，德國法官鮮有違背最高法院和上級法院判決和先例規(guī)則的。德國最高法院判決所確定的先例規(guī)則具有“事實上的拘束力”。但是，盡管德國最高法院的判例說服效力已接近于拘束力，在法律意義上仍不能視同于普通法系國家的判例法。⒄
　　由于我國的指導(dǎo)性案例選擇標(biāo)準(zhǔn)比較多元化，對于不同類型的指導(dǎo)性案例，各地法院在參照適用時可能需要采用不同的模式。對于那些主要是由于社會廣泛關(guān)注或者具有典型性而發(fā)布的指導(dǎo)性案例，由于法律和司法解釋對相關(guān)問題已經(jīng)作出比較明確的規(guī)定，因此各地法院在審判類似案件時更多地是參照指導(dǎo)性案例的裁判理念、裁判思路，在具體的法律適用上直接執(zhí)行法律和司法解釋的規(guī)定即可。對于那些旨在解決疑難復(fù)雜法律問題或者新類型案件涉及的新情況、新問題而發(fā)布的指導(dǎo)性案例，由于法律規(guī)定比較原則，司法解釋對相關(guān)問題缺乏具體明確的規(guī)定，各地法院在審判類似案件時就需要側(cè)重參照指導(dǎo)性案例的裁判方法、裁判規(guī)則。 #p#分頁標(biāo)題#e#
　　（二）刑事指導(dǎo)性案例參照適用的條件識別
　　指導(dǎo)性案例對于司法活動的指導(dǎo)，不僅體現(xiàn)在裁判規(guī)則的類比適用，而且會采用區(qū)分技術(shù)，說明指導(dǎo)性案例和現(xiàn)在審理案件中的事實或法律問題上的區(qū)別，以此作為適用指導(dǎo)性案例的前提。⒅審判實踐中如何參照適用指導(dǎo)性案例，涉及到具體的司法技術(shù)，有學(xué)者已經(jīng)對此提出了初步的意見。⒆一般認(rèn)為，為了正確參照適用指導(dǎo)性案例，“要切實把握類似案件標(biāo)準(zhǔn)，類似案件不僅指案情類似，更重要的是指爭議焦點類似，如果案情類似，但當(dāng)事人訴訟爭議的焦點不類似，則不得參照。”⒇為了更好地把握指導(dǎo)性案例的參照條件，普通法系國家的先例識別技術(shù)無疑具有直接的借鑒性。
　　在美國，為了確定某個判例是否屬于應(yīng)當(dāng)遵循的先例，法官需要承擔(dān)論證責(zé)任（argumentative burden），即，說明是否遵循特定先例的理由。(21)我國的案例指導(dǎo)制度也有類似要求。法官在辦案過程中，對于當(dāng)事人提出的應(yīng)當(dāng)參照適用某個指導(dǎo)性案例的主張，如果決定不參照適用，就需要對此詳細(xì)說明理由。如同有學(xué)者所言：“如果法官拒絕遵循某個先例，就類似于拒絕遵守道德義務(wù)，這種義務(wù)盡管不是絕對的，但是如果不遵守該義務(wù)就需要提供相當(dāng)充分的理由。”(22)
　　在司法實踐中，法官應(yīng)當(dāng)如何確定案件之間的異同呢？首先，需要區(qū)分案件之間是否存在事實差異，進(jìn)而確定指導(dǎo)性案例的裁判要點及裁判理由是否能夠適用于當(dāng)前的案件。其次，案件之間的事實差異應(yīng)當(dāng)具有實質(zhì)性，即屬于本質(zhì)差異，這也是美國司法實踐中法官不遵循特定先例的正當(dāng)理由。盡管在美國，由法官自己來判斷案件的差異是否具有實質(zhì)性，但法官并不會濫用這項權(quán)利，因為如果法官以案件之間的非實質(zhì)性差異為由不遵循特定的先例，這種做法很容易被律師和其他法官發(fā)現(xiàn)，最終該法官的聲譽將受到損害，當(dāng)事人也將會提出上訴。(23)
　　法院在確定某個案件是否屬于和指導(dǎo)性案例類似的案件時，可以參照上述方法。舉個例子，假定被告人王某搶劫案被遴選為指導(dǎo)性案例，當(dāng)具備A、B、C三個核心爭點事實時，案件作出相應(yīng)的裁判結(jié)果。當(dāng)法院在辦理被告人李某搶劫案時，如果A、B、C三個核心爭點事實同時具備，就應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例被告人王某搶劫案作出裁判；如果除A、B、C三個核心事實外還存在其他重要事實，或者說只具備A、B兩個核心爭點事實，那么就不能再簡單參照指導(dǎo)性案例被告人王某搶劫案，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件實際情況作出裁判。
　　（三）刑事指導(dǎo)性案例的參照適用方式
　　既然各地法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，那么，在裁判文書中是否能夠引用指導(dǎo)性案例作為裁判依據(jù)？最高人民法院《關(guān)于建立案例指導(dǎo)制度的規(guī)定》對此沒有作出明確規(guī)定。目前主要有三種觀點，一種認(rèn)為可以作為裁判依據(jù)引用，第二種認(rèn)為不能引用，第三種認(rèn)為可以作為裁判說理引用。法院系統(tǒng)一般認(rèn)為，“考慮到指導(dǎo)性案例是最高人民法院審判委員會討論決定的，具有解釋法律、指導(dǎo)裁判的性質(zhì)和作用，因此至少可以作為裁判說理來引用。”(24)需要指出的是，最高人民檢察院也發(fā)布了一些指導(dǎo)性案例，考慮到這些案例“不具有普遍拘束力”，各級檢察機(jī)關(guān)可以作為法律文書說理的參考，但不能等同于法律條文或司法解釋條文直接作為法律依據(jù)援引。(25) #p#分頁標(biāo)題#e#
　　前文已經(jīng)提到，目前以“指導(dǎo)性案例”為關(guān)鍵詞對中國裁判文書網(wǎng)公布的裁判文書進(jìn)行檢索，并未發(fā)現(xiàn)刑事裁判文書提及指導(dǎo)性案例。如果指導(dǎo)性案例在裁判文書中完全得不到體現(xiàn)，那么，各級法院在辦案時是否參照指導(dǎo)性案例，起碼對于只能查閱裁判文書的公眾而言是無從知曉的，因此，從裁判理由公開的角度看，如果審理案件時參照指導(dǎo)性案例，有必要在裁判文書中有所體現(xiàn)。這里有必要區(qū)分指導(dǎo)性案例“作為裁判說理引用”和“作為法律依據(jù)援引”兩個層面的問題。法院的裁判文書通常只援引法律、立法解釋和司法解釋，對一般的規(guī)范性文件如座談會紀(jì)要等并不援引，從這個角度看，指導(dǎo)性案例只是參照適用，不作為法律依據(jù)援引可能更為適宜。不過，法院在審判類似案件時如果參照了指導(dǎo)性案例，作為裁判說理的理由引用指導(dǎo)性案例，還是很有必要的。尤其是在當(dāng)事人建議法院參照某個指導(dǎo)性案例的情況下，法院應(yīng)當(dāng)說明是否參照指導(dǎo)性案例的理由，對于參照的，應(yīng)當(dāng)在裁判說理時闡明相應(yīng)的依據(jù)。

【注釋與參考文獻(xiàn)】
　　⑴胡云騰：“中國特色的案例指導(dǎo)制度與指導(dǎo)性案例”，戴《人民司法（案例）》2014年第6期。
　　⑵楊會、何莉蘋：“指導(dǎo)性案例供需關(guān)系的實證研究”，載《法律適用》2014年第2期。該項調(diào)研樣本法院包括該地1120個基層法院，抽樣基數(shù)為1843人，發(fā)放600份問卷，收回520份。按照每個基層法院10份問卷的方式，共抽選200份問卷作為研究對象。
　　⑶孫春雨、張翠松：“‘兩高’刑事指導(dǎo)性案例運行機(jī)制研究”，載《中國普法學(xué)習(xí)網(wǎng)》2013年6月18日。該文指出：作者對其所在檢察院刑檢部門的檢察官進(jìn)行抽樣調(diào)查，在80名檢察官中，只有不足20名的檢察官聽說過案例指導(dǎo)制度，只有8名檢察官瀏覽過在北京檢察網(wǎng)內(nèi)部發(fā)布的最高人民法院的指導(dǎo)性案例，但對案例的具體內(nèi)容均沒有深刻的印象。
　　⑷四川省高級人民法院課題組：“指導(dǎo)性案例的應(yīng)用障礙及克服——四川法院案例應(yīng)用試點工作的初步分析”，載《法律適用》2012年第5期。該項調(diào)研收集梳理了1985年以來最高人民法院《公報》案例824篇和2003年以來四川高院經(jīng)審判委員會討論發(fā)布《案例指導(dǎo)》的全部案例，剔除部分指導(dǎo)意義不大的非典型案例和因法律更新失效的案例，重點選出137個《公報》案例、101個《案例指導(dǎo)》案例共計238個案例，作為試點適用的參照對象。
　　⑸楊會、何莉蘋：“指導(dǎo)性案例供需關(guān)系的實證研究”，載《法律適用》2014年第2期。
　　⑹舒洪水：“如何建立我國的案例指導(dǎo)制度——以刑事案例為例”，載《人民論壇》2012年第2期。
　　⑺參見“〈潘玉梅、陳寧受賄案〉的理解與適用”，載《人民司法（案例）》2014年第6期。 #p#分頁標(biāo)題#e#
　　⑻周光權(quán)：“刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景”，載《中外法學(xué)》2013年第3期。
　　⑼林維：“刑事案例指導(dǎo)制度：價值、困境與完善”，載《中外法學(xué)》2013年第3期。
　　⑽同注⑻。
　　⑾同注⑴。
　　⑿胡云騰、吳光俠：“指導(dǎo)性案例的體例與編寫”，載《人民法院報》2012年4月11日第8版。
　　⒀同注⑻。
　　⒁同注⑸。
　　⒂同注⑼。
　　⒃胡云騰：“人民法院案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建”，載《法制日報》2011年1月5日第11版。
　　⒄傅郁林：“在案例中探尋裁判的邏輯”，載《人民法院報》2012年2月1日第8版。
　　⒅陳興良：“從規(guī)則體系視角考察中國案例指導(dǎo)制度”，載《檢察日報》2012年4月19日第3版。
　　⒆馮文生：“審判案例指導(dǎo)中的‘參照’問題研究”，載《清華法學(xué)》2011年第3期。
　　⒇“用好用活指導(dǎo)性案例、努力實現(xiàn)司法公正：最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就章例指導(dǎo)制度答記者問”，載《人民法院報》2011年12月21日第3版。
　　(21)Frederick Schauer，Precedent，（1987）39 Stanford L．Rev．580—581．
　　(22)Joseph Raz，Practical Reason and Norms，2nd edn，Oxford University Press，1999，140．
　　(23)Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，Oxford University Press，2008，114．
　　(24)同注⒃。
　　(25)陳國慶：“檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建”，載《法制日報》2011年1月5日第11版。
 
【作者簡介】北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院
【文章來源】《法律適用》2014年第6期

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